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发表于 2007-6-6 02:38:37| 字数 5,849| - 中国–福建–泉州 电信/IDC机房
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一、肖像权概述
肖像是采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。 肖像权为人格权之一种,是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分,肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像,是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。
肖像权人对自己的肖像享有专有权,肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分,又有权禁止他人在未经其同意的情况下,擅自使用其专有的肖像。具体而言,肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权等方面。
肖像拥有权指公民有权拥有自己的肖像。未经公民的许可,他人不得拥有该公民的肖像,也不得损坏公民的肖像。
肖像制作权是指制作肖像的决定权和实施权,即决定是否制作、如何制作肖像的权利。肖像人可以自行制作肖像,例如自拍、自绘等;也可以委托他人制作,如委托照相馆、画室制作。如有人主动为肖像人拍照或造像,则必须从肖像人取得肖像制作权。但此项权利,应当受到一些限制,主要包括（1）政治家、影视和体育明星以及其他公共人士,在公开露面时,不得反对他人拍照;（2）参加游行、示威和公开演讲的人,因其活动目的具有公共性,则不得反对他人对上述活动拍照;（3）有特殊新闻价值的人,不得反对记者的善意拍照。如特别幸运者或者特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等,均属这种情况。（4）嫌疑犯不得反对司法人员为司法证据目的的拍照。
肖像专用权是指使用肖像来标记和表彰自己的权利,即决定是否使用、如何使用肖像的权利。未经本人同意,他人不得使用其肖像。
二、肖像权侵权认定标准
（一）现行法律的相关规定
我国《民法通则》第一百条规定,“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见,构成侵犯公民肖像权的行为,通常应具备两个要件：一是未经本人同意;二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为,主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为,受害人可自力制止,例如请求交出所拍胶卷,除去公开陈列肖像等,也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权,不以财产损害为要件。
其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定,最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的,未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
《中华人民共和国广告法》第25条规定,广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
根据上述标准,一般情况下,只要未经肖像权人同意并以营利为目的使用肖像,就构成侵权。
（二）现行法律规定的主要缺陷
从目前的法律规定看,我国对于肖像权的保护是不完善的。
肖像权包含公民对于自己的肖像享有独占权和专用权。独占权是指公民对于自己的肖像是否允许他人通过艺术再现的权利,专用权是指公民对自己的肖像决定是否使用和如何使用的权利。《民法通则》第100条关于“不得以营利为目的使用公开的肖像”的规定,实际上只强调了公民肖像权专用权方面的保护问题,而缺乏对公民肖像权独占权保护的规定,同时在公民肖像权专用权的保护中,《民法通则》也只强调了未经本人同意,不得以营利为目的使用其肖像的一面。倘若坚持既有的狭窄解释,将会得出未经本人同意,不以营利为目的使用公民的肖像就不构成侵犯公民肖像权的荒唐结论。因此,现有《民法通则》的规定属于法律概念外延过窄的失误,因而宜于作扩大理解。 应当说,根据肖像权独占、专有的性质,未经本人同意,是侵犯肖像权的本质特征,而以营利为目的只能是侵犯肖像权一种常见的表现形式。
另一个方面,公民的肖像权是一种人格权,其体现的主要是精神利益。法律保护公民的肖像权,最主要的是保护公民肖像权所体现的精神利益,同时也保护有精神利益转化、派生的财产利益。因此,只强调以营利为目的,这显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨相悖。1988年3月,最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会认为：擅自使用他人肖像,不论是否营利,均可认定侵害了他人肖像权,不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。 但是此种解释仅限于理论探讨,还未在立法上予以确认。
（三）肖像权侵权中的违法阻却事由
肖像权也会受到一些限制,存在一些违法阻却事由,在司法实践及法学理论上,主要包括以下几种：（1）为社会公共利益而使用肖像的行为,如GA机关发布通缉令而使用犯罪嫌疑人的肖像,司法人员为司法证据目的而对犯罪嫌疑人进行拍照;参加游行、示威和公开演讲的人,因其活动目的具有公共性,而不得反对他人对上述活动的拍照;（2）为公民本人利益而使用肖像的行为,如公民因亲人走失对外发布寻人启事而使用肖像;（3）为社会新闻报道而使用肖像的行为,有特殊新闻价值的人,不得反对记者的善意拍照,如为弘扬社会正气或揭露社会丑恶现象而使用公民肖像,还有特别幸运者或特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等,均属于这种情况;（4）善意使用政治家及社会明星肖像的行为,政治家、影视和体育明星以及其他公共人士,在公开露面时,不得反对他人拍照。
三、司法实践中侵害肖像权不同情况的具体分析
（一）集体肖像中的肖像权问题
1、集体肖像中个人肖像权的认定。
肖像可区分为个人肖像与集体肖像。个人肖像之肖像权人的人格权是独立存在的,一旦发生侵权的事实,肖像权人即可以依据法律规定向侵权行为人主张其权利。集体肖像是各权利人的独立肖像的集合体,具有独立性与同一性之二重特征。在抽象的法律意义上,各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化（或派生）的物质利益是独立、可分的,各肖像权人在像片中均享有独立的人格权;在物理上,集体肖像又具有不可分的特质,故在使用集体肖像中特定的个人肖像时不可避免的会连带使用到其它人的肖像。
我国法律对侵害个人肖像权行为的特征、构成要件、法律后果等作出了规定,但对集体肖像中的一人（或集体中的数人）使用集体肖像是否对其他集体肖像成员的肖像权构成侵害,尚无明文规定。
从肖像权的法律特征看,既然肖像权属于人格权的组成部分,其精神特征可以转化（或派生）出物质利益,个人的肖像中,其肖像权人的人格是独立存在的,一旦发生侵权的事实,肖像权人即可以依法律规定主张其权利。在集体肖像中,虽各肖像权人在像片中均享有独立的人格权,但全体肖像权人对该集体肖像享有无法分割的精神利益和物质利益。此时,不能因为一个人的利益而使全体肖像权人的利益受损。因此,在界定集体肖像的肖像权时,既要使集体肖像中各成员的肖像权得到充分、有效的保护,又要保证集体肖像各成员对集体肖像有合理的使用权。如果使用集体肖像中任何一人的肖像即对其他合影者构成侵权,则该集体肖像势必难以进行任何利用,这对任何一个合营者都近乎苛刻,也不符合经济效益。因此,必须在合影者的肖像权和合影者对肖像的使用权之间取得平衡,方能既保证合影者对肖像的合理使用,又不至于害及其他合影者的人格权。
1887年,法国巴黎高等法院曾作出了这一方面的判例。某著名演员要求法院判决照相馆撤去其所陈列的包括自己肖像在内的合影照片。法院认为,一人关于其肖像所有的利益,为全体的利益所压倒,一人的个性为全画面所掩蔽,而人格权失去其存在的基础,包括该演员在内的集体合影照片无撤回的必要,遂驳回其诉讼请求。该判例发展出系统的理论,并为以后诸多立法所采纳。该理论的要旨可归纳为,个人肖像中,其肖像权人可以依据法律主张肖像权,集体肖像中,各肖像权人不得主张肖像权。此解释虽解决了集体肖像的肖像权问题,但存在一个重大缺陷,即集体肖像中任何人的肖像都无法得到保护。在行为人恶意使用集体肖像权时,这一缺陷更加明显。因此,该理论又包括一个例外,即使用人如针对集体肖像中特定的人,有恶意损毁、玷污或丑化等行为,此时特定人的人格权的比重程度足以涵盖全体肖像权人,其肖像权受到侵害是显而易见的,故应当认定为侵害肖像权。
个人肖像与集体肖像中的个人肖像在保护程度上还存在差别。个人肖像由于其法律意义与物理特质的同一性,并不牵涉第三人的利益,使得其法律保护比较便捷、充分。集体肖像由于其法律意义与物理特质相分离,且牵涉第三人（其他合影者）的利益,所以需在第三人与权利人之间作利益的平衡。因此,就单个的肖像权人而言,个人肖像与集体肖像的法律保护程度是不一样的,集体肖像的法律保护程度要低于个人肖像,也就是说,集体肖像中的个人肖像权应受一定限制,此种限制以确保全体合影者对集体肖像的合理使用为已足。
2、侵害集体肖像权中个人肖像权的侵权责任主观要件
侵害集体肖像中个人肖像权,行为人之过错是其承担侵权责任的必要条件。在侵害肖像权行为中,行为人的主观心理状态均为故意,故意是侵害肖像权行为的构成要件之一。所谓故意,是指行为人明知是他人肖像而欲使用的主观心理状态。明知是指对他人身份的明知。判断使用集体肖像的行为是否侵害了集体肖像中特定个人的肖像权,除了行为人客观上具有使用集体肖像的行为外,还要看行为人故意的指向。如果行为人只是为了使用集体肖像中特定个人的肖像而使用集体肖像,则不具有使用该特定个人之外的其他合影者肖像的故意,因而对该特定个人之外的其他合影者不构成侵权。判断行为人故意的指向,可以从行为人对照片的文字说明或从使用照片的意图来进行。
3、“集体肖像权”是否存在
多人的合影被称为集体肖像,但有无集体肖像权存在？所谓的集体肖像权,从字面的意义看,就是超越了参与合影者的个人肖像权之上的一种整体的肖像权。从姚明诉可口可乐公司肖像权纠纷案中,引发了对集体肖像权的更多讨论。去年4月开始,作为中国男子篮球队签约赞助商的可口可乐公司,在饮料瓶上使用姚明占突出位置的三名国家队队员形象。而姚明作为百事可乐形象代言人,并未授予可口可乐其个人肖像使用权。于是,姚明认为可口可乐公司的行为侵犯其肖像权,并向法院起诉,要求可口可乐公司停止使用、赔礼道歉、消除影响,并支付精神损害抚慰金、经济损失人民币1元。而可口可乐公司辩称,根据该公司和中国篮球协会及其商务代理机构签订的合同,可口可乐公司有权使用中国男篮及三人以上的整体肖像。他们的“尚方宝剑”是国家体育总局发布的505号文件,其中有这样的规定：“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有。” 在这场纠纷中,姚明强调的是个人肖像权受到侵犯,而可口可乐公司认为,根据合同他们拥有了中国男篮三人及以上,其中也包括姚明的集体肖像权。那么,所谓的“集体肖像权”在法律上能否成立？
笔者认为,肖像权为人格权的一种,是自然人人格的组成部分,是自然人所专属的。《民法通则》规定：公民享有肖像权。其他法律也没有规定除自然人外的其他主体能够享有肖像权 。由此可见,所谓的集体肖像权在现行法律中是没有规定的。在理论上,集体肖像权的概念也有悖法理,公民的肖像权是属于个人享有的,由自己独占并专用,其他任何人不得干涉、侵害。除法定的阻却事由外,任何使用他人肖像的行为,都必须征得肖像权人的同意。集体肖像中的肖像权也是由每一个参与合影者的个人肖像权组成,不可能存在一个超越个人肖像权的所谓“集体肖像权”。至于集体肖像中的个人肖像权冲突解决,已如上述,不再重复。
（二）肖像权与著作权的冲突与平衡
有关人物肖像的照片应属于著作权法所保护的摄影作品。
摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。 摄影作品的成立与否和摄影对象（人、物、景）、摄影目的（为艺术创作、广告、宣传报道等目的）、摄影手段无关。判断一张照片是否属于摄影作品关键,是看该照片的拍摄行为本身是否属于具有独创性的智力活动。
在摄制个人肖像时,摄制人完全可以因其独特的取景角度、拍摄时机、用光方法、技巧等具有独创性,独立构成摄影作品。
这样,在同一幅肖像摄影作品中,就出现了被摄制人的肖像权和摄制人的著作权两种权利,在两个权利人行使各自权利时,有时会出现著作权人的发表权和使用方式决定权与肖像权人的肖像权和隐私权相冲突。在两种权利同时存在并发生冲突的情况下,在法律上应有调整这种冲突的规则,或确定其中一种权利的优先性,或确定两种权利可平行行使。在确定一种权利优先的规则下,则对另一种权利产生制约。
在记录人的肖像的摄影作品中,一般认为肖像权这种人身权的保护要优于对著作权这种具有人身、财产双重权利的保护。这是因为,肖像摄影作品创作从一开始就发生被摄人的同意与否的问题,肖像权制约着著作权能否产生及其产生是否合法。肖像摄影作品合法产生后,著作权人如何使用该肖像摄影作品,在很多情况下仍然受被摄人肖像权的制约,著作权人首先面临的是被摄人肖像权的保护,即著作权人对肖像作品使用权的形式不像一般意义上的著作权使用权那样自由和广阔,此为著作权中的一种特殊状况。同时,由于作品记录的是被摄人的肖像,公民的肖像权又表现为自行使用或许可他人使用其肖像的绝对专有性,公民如何使用其肖像摄影作品就是其肖像权范围内的问题,其肖像权已经涵盖和淹没了著作权,故公民对载有自己肖像的摄影作品的使用,是其权利使然,因此,在权利冲突下应对肖像权优先保护。
肖像权的优先地位并不意味着肖像权人可以完全忽视著作权的存在而随意对该摄影作品进行使用。一旦摄影作品的著作权经肖像权人许可得以合法成立之后,肖像权人对其包含在摄影作品之中的特定肖像权的行使就不得不受到来自著作权的某种限制。也就是说,肖像权人不能借口优先行使肖像权而以营利为目的向公众自由传播、发行该摄影作品,摄影作品中所含的摄制人的创造性劳动应该得到保护。在摄制人所享有的著作权中,其著作人身权中的发表权应受到肖像权人的肖像权、隐私权、名誉权的限制,非经肖像权人同意,不得将制作的肖像公开陈列,或者制版发表、放映和播放。 但著作人身权中的署名权及著作财产权不应受到肖像权的限制,在肖像权人营利性的向公众传播摄影作品时,应按照著作权法的规定,保护著作权人的署名权和获取报酬的权利。
（三）职务行为中的肖像权
在摄制作品中,除有经被摄者同意而凸显其个性的照片外,还有被摄者由于其履行职务行为而被摄入的照片。此种照片在肖像权如何享有和行使方面上存在一定的争议。 |
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